Vermeide Fehler, gibt den Abmahnern keine Chance.
1. Gute Gründe für AGB
Es gibt gute Gründe dafür, Allgemeine Geschäftsbedingungen zu verwenden. Die 10 besten Gründe haben wir hier aufgeschrieben. Am einfachsten können Allgemeine Geschäftsbedingungen durch Veröffentlichung auf der Homepage in den Vertrag einbezogen werden. Das nähere findest Du hier. Leider sind Deine Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann auch für Deine Konkurrenz und die allgegenwärtigen Abmahnvereine sichtbar. Diese könnten versucht sein, Deine Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach unwirksamen Bestimmungen zu durchsuchen und Dich dafür kostenpflichtig abzumahnen.
2. Abmahnung wegen Wettbewerbsverletzung
Nach § 3a UWG ist es wettbewerbsrechtlich unzulässig, sich durch Rechtsbruch einen Vorteil vor Mitbewerbern zu verschaffen, wenn dadurch die Interessen der anderen Marktteilnehmer spürbar beeinträchtigt werden.
a) Rechtsbruch?
Du fragst Dich, ob die Verwendung einer unwirksam Allgemeinen Geschäftsbedingungen bereits ein „Rechtsbruch“ ist? Die Antwort ist Ja. Die Rechtsprechung versteht im Grundsatz jede Nichteinhaltung einer Bestimmung als Rechtsbruch.
b) Spürbare Beeinträchtigung?
Du fragst Dich, ob eine kleine unwirksame Regelung in Deinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen bereits geeignet sein kann, die Interessen der anderen Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen? Die Antwort ist wieder Ja. Auch dieses Merkmal von § 3a UWG wird von der Rechtsbrechung weit ausgelegt.
Zu Recht war z.B. unter Juristen lange umstritten, ob eine fehlende Datenschutzerklärung als Rechtsbruch abgemahnt werden kann. Da die Datenschutzerklärung mit dem eigentlichen Vertragsschluss nichts zu tun hat und im Zweifel vom Kunden ohnehin nicht zur Kenntnis genommen wird, ließ sich mit guten Gründen bestreiten, dass durch eine fehlende Datenschutzerklärung die Kunden die Kunden oder auch andere Marktteilnehmer spürbar beeinträchtigt werden. Doch selbst dies ist inzwischen von der Rechtsprechung angenommen worden.
Ebenso kann im Grundsatz wegen jeder unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Abmahnung erteilt werden. Für die meisten Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wohl auch zu Recht. Die Erfahrung zeigt, dass sich Kunden immer wieder von unwirksamen Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen davon abschrecken lassen, ihre Rechte geltend zu machen. Von daher kann durch die Verwendung unwirksamer allgemeiner Geschäftsbedingungen tatsächlich ein Vorteil gegenüber rechtstreuen Mitbewerbern eintreten, deren Kunden nicht abgeschreckt werden, weiter gehend die ihnen gesetzlich zustehenden Rechte geltend zu machen.
c) Ergebnis
Jede Verwendung unwirksamer Geschäftsbedingungen kann als wettbewerbswidrig abgemahnt werden. Es drohen Kosten in schnell vierstelliger Höhe.
3. Wirksamkeit von AGB
a) Unangemessene Benachteiligung
Die einfachste Antwort auf die Bedrohung mit einer Abmahnung wäre, einfach wirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen zu verwenden. Das ist jedoch leider einfacher als gesagt. Die Wirksamkeit allgemeiner Geschäftsbedingungen entscheidet an einer Norm, die kaum allgemeiner formuliert sein kann. Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, “wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen”.
b) Ständige Verschärfung
Welche Geschäftsbedingungen wirksam und welche unwirksam sind, kann nur auf der Basis der Kenntnis einer langen Rechtsprechung einigermaßen beurteilt werden. Eine wirklich sichere Beurteilung ist aber auch dann nicht möglich. Es bleibt primär eine Wertung des Richters. Die Einschätzung einer allgemeinen Geschäftsbedingung kann daher zwischen verschiedenen Landgerichten, selbst zwischen verschiedenen Richtern an dem gleichen Landgericht durchaus unterschiedlich ausfallen. Damit nicht genug, praktisch von Beginn der Rechtssprechung zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen an hat die Rechsprechung die Anforderungen an Allgemeine Geschäftsbedingungen immer weiter verschärft. Was heute noch ganz klar als wirksam angesehen werden darf, kann morgen bereits von einem Gericht als unwirksam kassiert werden.
c) Ergebnis
Sicherheit gibt es bei der Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht.
4. Lösungen?
a) Keine AGB verwenden?
Eine Lösung könnte sein, Allgemeine Geschäftsbedingungen erst gar nicht zu verwenden. Damit entgehen Dir jedoch viele Vorteile, die Du mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen erreichen kannst. Zudem sind Allgemeine Geschäftsbedingungen zumindest im Geschäft mit Verbrauchern fast schon unverzichtbar. Hier gibt es viele Informationspflichten, die am einfachsten in AGB untergebracht werden können. Zwar kann man die Informationen auch erteilen, ohne es Allgemeine Geschäftsbedingungen zu nennen. Tatsächlich sind die Information dann aber selbst Allgemeine Geschäftsbedingung. Auf die Namensgebung kommt es nicht an.
b) Nur wirksame AGB verwenden
Das einfachste ist natürlich, ausschließlich wirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen zu verwenden. Hierfür bedarf es entweder der Hilfe eine Spezialisten oder man kann versuchen, auf vorhandene Generatoren zurückzugreifen. Diese zeichnen sich jedoch oft dadurch aus, dass sie jegliches Risiko scheuen, so dass die dort erhältlichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen kaum mehr wiedergeben als das Gesetz ohnehin regelt. Im Ergebnis bleibt so oder so immer ein Restrisiko, da die Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eben selbst für den Fachmann nicht abschließend beurteilt werden kann.
c) AGB nicht auf der Website veröffentlichen
Eine weitere Verringerung Deines Risikos kannst Du erreichen, wenn Du die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gar nicht erst auf Deiner Webseite veröffentlichst. In diesem Fall können Konkurrent und Abmahnverein die Allgemeinen Geschäftsbedingungen jedenfalls auf den 1. Blick gar nicht auf finden, um deswegen eine Abmahnung zu erteilen.
Die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist nicht verpflichtend. Sie brauchen daher auf der Homepage nicht veröffentlicht sein. Du kannst sie trotzdem verwenden, es muss nur der Bestellprozess so strukturiert sein, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam einbezogen werden. Hierfür ist ein Hinweis auf ihre Geltung erforderlich und müssen Sie zumindest Verbrauchern auch auf dauerhaftem Datenträger zur Verfügung gestellt werden. Das Nähere findest Du hier.
Von daher brauchst Du Deine Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht auf Deiner Website veröffentlichen, es sei denn, Du möchtest dies als Mittel der Kommunikation mit dem Kunden nutzen. Sofern Du Deine Verträge auf der Website schließt oder per Mail oder auf sonstige elektronische Weise, kannst Du die Allgemeinen Geschäftsbedingungen jederzeit wirksam in den Vertrag einbeziehen.
Selbst dann, wenn Du Deine Verträge noch durch schriftliche Auftragsbestätigung oder Ähnliches zu Stande bringst, kannst Du die Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam einfügen, wenn Du sie beim Briefwechsel jeweils mit sendest.
Abschließende Sicherheit ist damit zwar nicht verbunden, Dein Konkurrent kann immer noch über einen Testkauf an Deine Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelangen, um auf diese Weise eine Abmahnung aussprechen zu können, sofern er eine unwirksame Regelung darin findet. Glaub mir, solche Testkäufe sind gar nicht so selten, von daher spricht selbst dann, wenn Du Deine Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht auf der Webseite veröffentlichst, vieles dafür, nur wirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen zu verwenden.
d) Ergebnis
Wenn irgend möglich solltest Du die Einbeziehung Deiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen so organisieren, dass es nicht erforderlich ist, sie auf der Website zu veröffentlichen. Sie sollten zwar bei Vertragsschluss verlinkt sein, jedoch sollte diese Seite nicht öffentlich für jedermann im Web zugänglich sein.
Wir hoffen, hiermit wenigstens die eine oder andere Abmahnung verhindert zu haben.
Dr. Ronald Kandelhard, Rechtsanwalt und Mediator, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht. Ronald war lange Zeit an der Universität, in der Rechtsberatung von Staaten und als Rechtsanwalt tätig. Jetzt entwickelt er mit seinem Startup Paragraf7 automatisierte Lösungen für rechtliche Probleme von Unternehmen.