Darf man Werbung per E-Mail verschicken?

Werbung per Mail oder Newsletter an Leads ohne Double Opt InPhoto by Austin Chan on Unsplash

Werbung per E-Mail nach Wettbewerbsrecht und DSGVO: Wie Du werben darfst und mit welchem Trick Du Deine Möglichkeiten erweitern kannst

von Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Dr. Ronald Kandelhard

Inhalt:

Darf man Werbung per E-Mail verschicken?

I. Die Einwilligung für E-Mail Werbung

  1. Die Erklärung der Einwilligung (Opt In)
  2. Die Information zur Einwilligung für E-Mail-Werbung
  3. Das Recht zum Widerruf der Einwilligung für E-Mail Werbung
  4. Das Kopplungsverbot nach der DSGVO für E-Mail-Werbung

II. Unzulässige Werbung (Belästigung)

  1. E-Mail-Werbung Definition
  2. Die Beweislast für die Einwilligung zur E-Mail-Werbung
  3. Die Rechtsfolge

III. Enge Ausnahme: Bestandskunden

  1. Ausnahme: Altkunde
  2. Werbung für ein ähnliches Angebot
  3. Hinweis auf Widerspruchsrecht
  4. Streitfall: Bitte um eine Bewertung

E-Mail-Marketing ist immer noch das wohl mächtigste tool, aus leads Kunden zu machen. Nicht erst seit der DSGVO gibt es jedoch enge rechtliche Grenzen für das E-Mail-Marketing. Nicht allein aus Gründen des Datenschutzes, sondern vor allem zum Schutz der privaten Sphäre der Empfänger. Werden diese Grenzen bei der E-Mail-Werbung nicht beachtet, drohen empfindliche Abmahnungen von der Konkurrenz, Abmahn- oder Verbraucherschutzvereinen, immer öfter aber auch von den Empfängern selbst. Diese Abmahnungen können sogar massenhaft erfolgen und haben dann besonders einschneidende finanzielle Konsequenzen.

Aber, mit ein wenig Vorsorge ist immer noch attraktives E-Mail-Marketing möglich. Erfahre hier, wie E-Mail-Werbung richtig geht.

 

I. Die Einwilligung für E-Mail Werbung

Werbung kann den Empfänger der Werbung belästigen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn Werbung massenhaft möglich ist, Vorkehrungen des Empfängers nutzt und so Aufmerksamkeit fordert. Daher sind E-Mail-, Telefon und Faxmarketing nach § 7 UWG grundsätzlich verboten. Ob E-Mail Werbung an Kunden, E Mail Werbung an Unternehmen, E Mail Werbung an Gewerbetreibende oder E Mail Werbung an Firmen, alles grundsätzlich verboten.

Erlaubt ist E-Mail-Werbung nur wenn der Empfänger vorher(!) in den Empfang der Werbung eingewilligt hat. Dafür reicht irgendeine Handlung des Empfängers nicht aus. Vielmehr muss die Einwilligung eindeutig, informiert und freiwillig erfolgen. Daraus ergeben sich insgesamt 4 Voraussetzungen:

1. Die Erklärung der Einwilligung für E-Mail-Werbung (Opt In)

Die Einwilligung muss von dem Empfänger erklärt werden. Er muss also ausdrücklich der Werbung zustimmen. Nur dann ist die E-Mail-Werbung erlaubt. Seine Zustimmung darf nicht einfach fingiert werden (z.B. dadurch, dass ein Kauf als Einwilligung fingiert wird). Nicht einmal ein voreingestelltes Häkchen, dass der Kunde abwählen kann (Opt out) reicht dafür aus. Vielmehr muss der Nutzer im Sinne eines echten Opt In ein nicht voreingestelltes Kästchen ankreuzen, um wirksam einzuwilligen.

Die Einwilligung kann aber auch in jeder anderen Form ausdrücklich erteilt werden (auch mündlich, es gibt dann lediglich ein Beweisproblem).

2. Die Informationen zur Einwilligung für E-Mail-Werbung

Ein Opt In allein reicht für eine wirksame Einwilligung aber noch nicht aus. Wenn der Nutzer einfach irgendwo ein Kästchen anklickt, auf dem „Werbung erhalten“ steht, ist dies noch keine wirksame Einwilligung. Vielmehr ist zusätzlich erforderlich, dass die Einwilligung informiert erfolgt, der Nutzer also weiß, worin er einwilligt.

Der Bundesgerichtshof hat grade nochmals entschieden, dass eine Generaleinwilligung wie: „in unregelmäßigen Abständen Werbung“ zu erhalten, wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam ist (BGH, Urt. v. 14.03.2017, Az.: VI ZR 721/15).

Die Einwilligung ist also nur wirksam, wenn sie informiert erfolgt, d.h., dem Nutzer muss bei der Bestellung der E-Mail Werbung mitgeteilt werden:

  • wer (hier reicht der Verweis auf das Impressum aus)
  • welche Art von Werbung
  • (wohl auch) mit welcher ungefähren Frequenz verschicken wird und
  • dass und wie sich der Nutzer jederzeit wieder abmelden kann (z.B. durch Abmeldelink in jeder Mail).

Werden diese Kriterien nicht erfüllt, ist die Klausel zur Einholung der Einwilligung nicht wirksam. Das bedeutet, dass auch die darauf beruhende Einwilligung des Kunden nicht wirksam wird! Es ist daher elementar wichtig, dass Du die 4 oben genannten Anforderungen bei dem Opt In für den Newsletter erfüllst. Nicht eindeutig entschieden ist, dass auch die Frequenz anzugeben ist. Vorsichtshalber sollte sie aber genannt werden (zur Not kann man – ohne Gewähr – einfach „unregelmäßig“ schreiben).

3. Das Recht zum Widerruf der Einwilligung für E-Mail Werbung

Nach Art. 7 Abs, 3 DSGVO gilt:

„Die betroffene Person hat das Recht, ihre Einwilligung zu der E-Mail Werbung jederzeit zu widerrufen. Durch den Widerruf der Einwilligung wird die Rechtmäßigkeit der aufgrund der Einwilligung bis zum Widerruf erfolgten Verarbeitung nicht berührt. Die betroffene Person wird vor Abgabe der Einwilligung hiervon in Kenntnis gesetzt. Der Widerruf der Einwilligung muss so einfach wie die Erteilung der Einwilligung sein.“

Diesen Anforderungen wird mit dem weithin üblichen Abmeldelink in Newsletter-E-Mails genügt. Darauf ist hinzuweisen.

4. Das Kopplungsverbot nach der DSGVO für E-Mail-Werbung

Weiter gilt nach Art. 7 Abs. 4 DSGVO nunmehr ein echtes Kopplungsverbot. Danach muss bei der Freiwilligkeit:

„dem Umstand in größtmöglichem Umfang Rechnung getragen werden, ob unter anderem die Erfüllung eines Vertrags, einschließlich der Erbringung einer Dienstleistung, von der Einwilligung zu einer Verarbeitung von personenbezogenen Daten abhängig ist, die für die Erfüllung des Vertrags nicht erforderlich sind.“

Danach darf die Einwilligung für E-Mail-Werbung für Privatkunden oder Unternehmen nicht von einer Zustimmung zu dem Versand von Werbung (eines Newsletters) abhängig gemacht werden. Immer ist ein echter Opt In erforderlich. Derzeit zeichnet sich dazu auch als vorherrschende Meinung unter Juristen ab, dass dies auch für kostenlose Leistungen gilt (ob es später andere Entscheidungen gibt, bleibt abzuwarten). Selbst dafür darf eine Einwilligung nicht gefordert werden bzw. ist eine Einwilligung, die erklärt wurde, um eine (kostenlose) Leistung zu bekommen, unwirksam.

In der Konsequenz könnte ein Kunde die Leistung gegen die Eingabe seiner E-Mail-Adresse in Anspruch nehmen und anschließend auch noch den Website-Betreiber abmahnen (lassen), wenn er ihm dann doch Werbung schickt.

Selbst wenn die E-Mail-Adresse erforderlich ist, um dem Kunden die (kostenlose) Leistung zuzustellen (z.B. ein Ebook, das nicht zum Download bereit steht), darf die Adresse hinterher nicht für Werbung verwendet werden! Dies ginge erst dann, wenn der Kunde parallel ein echtes Opt In für den Versand von Werbung / eines Newsletters (informiert, s.o.) ankreuzt.

Ein Beispiel habe ich hier online gestellt.

Etwas weitergehend ist E-Mail-Werbung soll die Kopplung von einem Freebie bei der Einwilligung zur E-Mail Werbung aber nach Meinung der Datenschutzkonferenz sein. Darin heißt es:

„Bei „kostenlosen“ Dienstleistungsangeboten, die die Nutzer mit der Zustimmung für eine werbliche Nutzung ihrer Daten „bezahlen“ (z. B. kostenloser E- Mail-Account gegen Zustimmung für Newsletter- Zusendung als „Gegenfinanzierung“), muss diese vertraglich ausbedungene Gegenleistung des Nutzers bei Vertragsabschluss klar und verständlich dargestellt werden.“

Dann könnte man das Angebot einerseits kostenpflichtig und sozusagen wahlweise auch nur im Tausch gegen die E-Mail-Adresse anbieten. M.E. widerspricht das jedoch dem Sinn des Kopplungsverbotes. Denn dann ist die Einwilligung immer noch grade von einer vertraglichen Leistung abhängig. Es ist zwar eine halboffizielle Stellungnahme, aber am Ende entscheiden die Gerichte, wann E-Mail-Werbung erlaubt ist. Wer ein Freebie so anbieten will, wie das die Datenschutzkonferenz meint, muss also das Risiko in Kauf nehmen, dass die Gestaltung doch als unzulässig angesehen wird. Auch in diesem Beitrag wird nochmals davor gewarnt, die Anforderungen an die Kopplung vorschnell zu gering anzunehmen.

Wieder andere meinen, die alte Rechtsform des deutschen Wettbewerbsrechts der Zugabe bemühen zu können. Nach dieser Auffassung soll eine „Belohnung“ für das Abo zulässig sein. Es ist jedoch eher kühn, die ohnehin bereits abgeschaffte deutsche Rechtsgedanken des Rabatts und der Zugabe für eine europäische Verordnung zu bemühen. Zudem fragt sich, wo der Unterschied sein soll, wenn man die von dem Kopplungsverbot ausgeschlossene (kostenlose) Leistung (zB ein Ebook als Freebie) Zugabe nennt. Es ist immer noch ein Vertrag (Nach § 516 Abs. 1 BGB ist eine Schenkung auch ein Vertrag) oder bei anderen Freebies die Erbringung einer Dienstleistung.

Einsichtiger wäre der Gedanke einer bloßen Zugabe etwa, wenn einfach ein Rabatt angeboten würde, der eben als solches noch kein Vertrag ist (im weitesten Sinn aber eine Dienstleistung). Dann könnte man etwa einen Rabattcode für die Einwilligung in E-Mail-Werbung anbieten oder eine Leistung, die normal z.B. 5 Euro kostet, für 1 Euro anbieten, wenn dafür die Zustimmung zur Werbung per Mail erteilt wird. Sicher zulässig wäre aber auch ein solches verbilligtes Angebot nicht. Wenn man wirklich – wie die derzeit herrschende Meinung – ein Freebie unter das Kopplungsverbot fasst, sind auch alle ähnlichen Gestaltungen verboten.

Ich schließe zwar nicht aus, dass am Ende Freebies, also wirklich kostenlose Leistungen (die vielleicht an anderer Stelle so auch gar nicht gegen Entgelt zu erhalten sind) vom Kopplungsverbot ausgenommen werden. Es ist auch meine persönliche Meinung, dass das zulässig ist, aber ich entscheide einen möglichen Rechtsstreit später eben nicht. Derzeit ist jedenfalls jede Gewährung von Vorteilen für die Einwilligung zu Werbung riskant.

 

II. Unzulässige Werbung (Belästigung)

Wie ausgeführt, ist eine Mail mit Werbung gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) nur zulässig, wenn der Kunde entsprechend den genannten Kriterien vorher darin eingewilligt hat, die Werbemail zu erhalten. Das gilt sowohl für Werbung gegenüber Verbrauchern (B2C) als auch gegenüber Unternehmen (B2B). § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG beruht auf der Richtlinie 2002/58/EG und ist damit auch nach der DSGVO eine weiter zulässige Ausnahme von dem Einwilligungserfordernis des Art. 7 DSGVO.

1. E-Mail-Werbung Definition

Werbung ist nicht nur jede Kaufaufforderung, jedes Angebot oder jede sonstige klassische Werbeanzeige. Nach der Rechtsprechung ist vielmehr praktisch jede PR eines Unternehmens Werbung. Es genügt unter Umständen bereits, dass in der Mail ein Design oder ein Logo enthalten ist. Auch eine nur mittelbar geäußerte Absicht der Verkaufsförderung reicht aus.

2. Die Beweislast für die Einwilligung zur E-Mail-Werbung

Danach ist bis auf eine selten erfüllte Ausnahme (näheres dazu hier), für jegliche Mail an einen (potentiellen) Kunden dessen vorherige Einwilligung erforderlich. Dass der Nutzer vorher eine solche Einwilligung erklärt hat, muss im Fall einer Abmahnung der Werbende selbst beweisen (s. jüngst etwa AG Bonn, Urt. v. 10.05.2016, Az. 104 C 227/15 und jetzt ausdrücklich Art. 7 Abs. 1 DSGVO). Damit muss man die Einwilligung des Kunden auch noch so einholen, dass man diese Einwilligung später beweisen kann!

3. Die Rechtsfolge eines fehlerhaften E-Mail-Werbung Opt Ins

Wird die Einwilligung des Kunden nicht genau richtig eingeholt, ist sie unwirksam. Rechtsfolge ist, dass der Werbende von jedem(!) Empfänger der E-Mail wegen Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht oder in das Recht auf den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gem. § 823 Abs. 1 i. V. m. § 1004 BGB abgemahnt werden kann. Ebenso kann jeder Konkurrent des Werbetreibenden diesen wegen Verstoßes gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG abmahnen, weil der Werbende sich einen Vorteil im Wettbewerb verschafft, der Interessenten ohne vorherige Einwilligung eine Mail sendet.

Zu beachten ist weiter, dass die Einwilligung auch durch Zeitablauf erlöschen kann. Wird die erste Werbung erst nach 1 1/2 Jahren versendet, ist dies jedenfalls zu lang (LG München I, Urt. v. 8.04.2010, Az.: 17 HK O 138/10). 

 

III. Enge Ausnahme: Bestandskunde

1. Ausnahme: Altkunden

Es ist aber nach § 7 Abs. 3 UWG erlaubt, Altkunden anzuschreiben. Dies widerspricht zwar eigentlich Art. 7 DSGVO. Danach ist Werbung grundsätzlich nur mit Einwilligung des Kunden zulässig. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG beruht jedoch auf der Richtlinie 2002/58/EG und ist damit auch nach der DSGVO eine weiter zulässige Ausnahme von dem Einwilligungserfordernis des Art. 7 DSGVO.

Doch gibt es für § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG zwei wesentliche Voraussetzungen, die nur selten eingehalten werden:

  • Zunächst darf man nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nur Werbung für den Bereich machen, in dem der Kunde vorher bereits gekauft hat (einem Kunden für Waschmaschinen kann danach nicht zulässig Kosmetik angeboten werden).
  • Es muss bei der erstmaligen Speicherung der Daten des Kunden darauf hingewiesen worden sein, dass er der Verwendung seiner Daten für künftige Werbung widersprechen kann.

2. Werbung für ein ähnliches Angebot

In der Sache lässt sich die Werbung für ein ähnliches Angebot sicher häufig darstellen. So könnte man einem Kunden, der bereits ein E-Book als Lead Magnet heruntergeladen hat, einen E-Mail Kurs zu einem ähnlichen Thema anbieten. Ebenso könnte man einem Kunden, der einen Blogbeitrag freigeschaltet hat, auf ein Video in dem Bereich ansprechen. Weiter könnte man einem Kunden, der ein T-Shirt gekauft hat, passende Shorts offerieren. Hier ist der Kreativität keine Grenze gesetzt. Je ähnlicher die Produkte oder Dienstleistungen, desto besser.

Keine Voraussetzung ist, dass der Kunde kostenpflichtig gekauft hat. Auch ein Kunde für ein kostenloses Produkt oder eine kostenlose Dienstleistung ist ein Kunde. Vorsichtshalber sollte man Kunden, die ein kostenfreies Produkt erworben haben, aber nicht danach sofort ein kostenpflichtiges Produkt unter dem Deckmantel des § 7 Abs. 3 UWG anbieten. Dann droht der Einwand, dass ein bezahltes Angebot einem kostenlosen Angebot nicht ähnlich ist. Hier kommt man jedenfalls schnell in einen Graubereich. Dennoch, gut gestaltet kann eine Werbung für ein ähnliches Produkt erlaubt und der Beginn einer fruchtbaren Kundenbeziehung sein.

3. Hinweis auf Widerspruchsrecht

Für ähnliche Waren oder Leistungen ist es also erlaubt, den Kunden nochmals werblich anzusprechen, wenn denn die zweite Voraussetzung erfüllt ist! Der Kunde muss bei der Speicherung seiner Daten drauf hingewiesen worden sein, dass er der Speicherung seiner Daten widersprechen darf.

Genau das ist aber die Voraussetzung, an der es für eine Werbung ohne Double Opt In fast immer scheitert. Ich sehe kaum je eine Website oder einen Bestellprozess, in dem diese Voraussetzung erfüllt wird (ein Beispiel findest Du am Ende dieser Seite, wobei ich mich freue, wenn Du Dich gleich für unseren rechtlichen Info-Service einträgst).

Dabei kann genau der Hinweis auf das Widerspruchsrecht des Kunden den Unterschied machen, ob man einen Lead doch noch gewinnen darf oder nicht. Daher sollte man den Kunden bei praktisch jeder Datenspeicherung auf der Website (die ihn zum Kunden macht, nicht bei einer Serviceanfrage im Kontaktformular), darauf hinweisen, dass er der Verwendung seiner Daten für künftige Werbung widersprechen darf.

Jeder Leser kennt wahrscheinlich die vereinfachte Leadgewinnung aus den USA, in der erst mal ohne Opt In und ohne Hinweise einfach nur eine E-Mail Adresse gesammelt wird, mit der dann der Sales Funnel in Gang gesetzt wird. Die Conversion Rate ist dabei sicher besser als mit dem klassischen deutschen Opt In.

Dennoch, mit dem Hinweis auf das Widerspruchsrecht und der richtigen Aufeinanderfolge von Leads ist eine solche Gestaltung auch in Deutschland möglich. Also, setzte Deine Hinweise bewußt und gewinne mehr Leads, ohne abgemahnt zu werden.

4. Streitfall: Bitte um eine Bewertung

Die Einordnung von E-Mails als Werbung geht sehr weit. So ist von der Rechtsprechung bereits eine Bitte um eine Bewertung als Werbung angesehen worden. Das hat das Kammergericht Berlin vor kurzem nochmals bekräftigt und damit ein Urteil des LG Berlin, das eine Bitte um Bewertung als üblich und nicht belästigend ansah, aufgehoben (s. nochmals KG Berlin, Urt. v. 16.01.2017, Az.: 16 O 544/16, näher dazu etwa hier).

Das heißt aber nach dem Vorgesagten eben nicht, dass eine Bitte um eine Bewertung immer unzulässig sein muss. Sie kann als Werbung für ähnliche Produkte gem. § 7 Abs. 3 UWG zulässig sein. Doch ist dann eben erforderlich, dass die Voraussetzungen dafür eingehalten sind. Dies ist nicht wie bei der Einwilligung ein Double Opt In, aber eben der Hinweis bei der ersten Speicherung, dass der Kunde der künftigen Verwendung der E-Mail-Adresse für Werbung widersprechen kann.

 

IV. Ergebnis

Man sollte den Hinweis auf das Widerspruchsrecht daher viel öfter in den Bestellprozess integrieren. Selbst wenn man den Hinweis nicht braucht, er ist leicht eingebaut und kann die Handlungsoptionen deutlich erweitern.

Zu beachten ist dann aber, dass eine derart gewonnene E-Mail Adresse nicht in die allgemeine Mailingliste übernommen wird, ehe nicht zusätzlich noch ein Double Opt In verwendet wurde.

Hat man aber den Hinweis auf das Widerspruchsrecht verwendet, kann man den Kunden im Rahmen einer Werbung für ähnliche Produkte ein weiteres Mal anschreiben und versuchen, doch noch die Einwilligung für Werbe-Mails zu erhalten, während ansonsten ein absolutes Kontaktverbot gälte.

Insgesamt zeigt sich, kleine Details können den Unterschied machen! Auch beim Double Opt In sind Fehler weit verbreitet, die ganz schnell zu einer Abmahnung führen können. Als Verwender weiß man nie, ob sich nicht grade ein unterbeschäftigter Anwalt in der Hoffnung auf Zusatzeinnahmen in die Mailingliste einträgt.

 

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