Abmahnfalle: Double Opt In zum Newsletter

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Wenn Kunden Feinde werden: Wie Du vermeidest, dass Deine Leads Dich abmahnen

von Rechtsanwalt Dr. Ronald Kandelhard, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Eine der größten Abmahngefahren steckt in Deinen Leads. Wenn Du hier nur kleine Fehler machst, kann Dich jeder, der eine Werbe Mail von Dir erhält, abmahnen. Wenn Du Pech hast, wirst Du sogar mehrfach abgemahnt. Du weißt nie, ob sich nicht grade ein unterbeschäftigter Anwalt in der Hoffnung auf Zusatzeinnahmen für Deine Mailingliste einträgt! Deshalb, arbeite bei der Generierung Deiner Leads sehr genau, damit Du nicht Deine Kontakte verlierst. Wie genau das geht, findest Du in diesem Beitrag. Am Ende erhälst Du zudem Zugang zu Mustern für Deinen Double Opt In, für Deine Website und Deine E-Mails.

I. Werbung per Mail: grundsätzlich verboten!

Eine Mail mit Werbung ist gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) nur zulässig, wenn der Kunde vorher (!) darin eingewilligt hat, die Werbemail zu erhalten. Das gilt sowohl für Werbung gegenüber Verbrauchern (B2C) als auch gegenüber Unternehmen (B2B). Werbung ist dabei nicht nur jede Kaufaufforderung, jedes Angebot oder jede sonstige klassische Werbeanzeige. Nach der Rechtsprechung ist vielmehr praktisch jede PR eines Unternehmens Werbung. Es genügt unter Umständen bereits, dass in der Mail ein Design oder ein Logo enthalten ist. Auch eine nur mittelbar geäußerte Absicht der Verkaufsförderung reicht aus. Das geht soweit, dass sogar eine Bitte um eine Bewertung (z.B. nach einem Kauf auf Amazon), als unzulässige (belästigende) Werbung angesehen wird, die der vorherigen Einwilligung des Kunden bedarf (KG Berlin, Urt. v. 16.01.2017, Az.: 16 O 544/16, näher dazu etwa hier).

II. Die Einwilligung

Danach ist bis auf eine selten erfüllte Ausnahme (näheres dazu hier), für jegliche Mail an einen (potentiellen) Kunden dessen vorherige Einwilligung erforderlich. Dass der Nutzer vorher eine solche Einwilligung erklärt hat, muss im Fall einer Abmahnung der Werbende selbst beweisen (s. jüngst etwa AG Bonn, Urt. v. 10.05.2016, Az. 104 C 227/15). Damit muss man die Einwilligung des Kunden auch noch so einholen, dass man diese Einwilligung später beweisen kann! Zu beachten ist weiter, dass die Einwilligung auch durch Zeitablauf erlöschen kann. Wird die erste Werbung erst nach 1 1/2 Jahren versendet, ist dies jedenfalls zu lang (LG München I, Urt. v. 8.04.2010, Az.: 17 HK O 138/10). 

1. Die informierte Einwilligung (Anmeldung)

Entsprechend allgemeinen Grundsätzen muss die Einwilligung auf einer bewußten Erklärung des Kunden beruhen. Daher ist insbesondere ein voreingestelltes Häkchen unzulässig. Der Nutzer muss im Sinne eines echten Opt In ein nicht voreingestelltes Kästchen ankreuzen, um wirksam einzuwilligen. Die Einwilligung kann aber auch in jeder anderen Form ausdrücklich erteilt werden (auch mündlich, es gibt dann lediglich ein Beweisproblem). Ein Opt In allein reicht für eine wirksame Einwilligung aber noch nicht aus. Wenn der Nutzer einfach irgendwo ein Kästchen anklickt, auf dem „Werbung erhalten“ steht, ist dies noch keine wirksame Einwilligung. Vielmehr ist zusätzlich erforderlich, dass die Einwilligung informiert erfolgt, der Nutzer also weiß, worin er einwilligt. Der Bundesgerichtshof hat grade nochmals entschieden, dass eine Generaleinwilligung wie: „in unregelmäßigen Abständen Werbung“ zu erhalten, wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam ist (BGH, Urt. v. 14.03.2017, Az.: VI ZR 721/15). Es muss klar werden, für welche(s) Unternehmen und für welche Produkte oder Dienstleistungen geworben wird. Die Einwilligung ist also nur wirksam, wenn sie informiert erfolgt, d.h., dem Nutzer muss bei der Bestellung des Newsletters mitgeteilt werden:

• wer (hier reicht der Verweis auf das Impressum aus)
• welche Art von Werbung
• (wohl auch) mit welcher ungefähren Frequenz verschicken wird und
• dass und wie sich der Nutzer jederzeit wieder abmelden kann (z.B. durch Abmeldelink in jeder Mail).

Werden diese Kriterien nicht erfüllt, ist die Klausel zur Einholung der Einwilligung nicht wirksam. Das bedeutet, dass auch die darauf beruhende Einwilligung des Kunden nicht wirksam wird! Es ist daher elementar wichtig, dass Du die 4 oben genannten Anforderungen bei dem Opt In für den Newsletter erfüllst. Nicht eindeutig entschieden ist, dass auch die Frequenz anzugeben ist. Vorsichtshalber sollte sie aber genannt werden (zur Not kann man einfach „unregelmäßig“ schreiben).

2. Double Opt In

Damit der Anforderungen immer noch nicht genug. Die Einwilligung kann jetzt zwar wirksam erteilt werden, aber da der Werbende die Einwilligung später auch beweisen muss, muss er auch dafür Vorkehrungen treffen. Dies wird durch den so.g Double Opt In erreicht. Dabei folgt auf den Opt In (etwa durch Setzen eines nicht voreingestellten Häkchens) noch ein zweiter Anmeldeschritt. Dieser ist regelmäßig die Zusendung einer E-Mail mit einem Bestätigungslink für die Anmeldung. Erst wenn der Nutzer diesen anklickt, wird seine Einwilligung wirksam und es kann ihm Werbung geschickt werden. Ein Prozeß, den wohl schon fast jeder, der im Internet unterwegs ist, vollzogen hat. Zur Dokumentation und zum Nachweis im Abmahnfall sind die Anmeldung auf der Webseite, die Bestätigungsmail und die Anmeldung auf die Bestätigungsmail zu speichern und zwar mit möglichst vielen Informationen zu Zeit und Inhalt der Anmeldung.

3. Die Bestätigungsmail

Um eine möglichst umfassende Aufklärung des Nutzers vor endgültiger Einwilligung durch Betätigen des Links in der Mail zu gewährleisten, sind die erforderlichen Informationen auch noch mal in der Bestätigungsmail anzugeben. Hier kann man etwas gründlicher sein als neben dem Opt In Kästchen auf der Homepage. In der Bestätigungsmail ist daher der Inhalt des Newsletters nochmals möglichst genau zu beschreiben, das ungefähre Intervall anzugeben und darauf hinzuweisen, dass und welche Daten des Nutzers gespeichert werden. Weiter ist hier auch noch mal genauer aufzuführen, dass und wie der Nutzer sich jederzeit abmelden kann. Weiter muss die Bestätigungsmail ein vollständiges Impressum aufweisen und darf – da die Einwilligung zu diesem Zeitpunkt noch nicht beweisbar vorliegt – selbst keine Werbung enthalten. Alle Deine Fragen zur Datenschutzerklärung findest Du hier beantwortet.

III. Das Kopplungsverbot

Nach der DSGVO gibt es neu das Kopplungsverbot, nach dem Du die Einwilligung des Kunden zum Erhalt von Werbung nicht an einen Vorteil knüpfen darfst. i Nach einer neuen Entscheidung des OLG Frankfurt sind die Anforderungen hier aber erstmal gering. Nähere Informationen dazu findest Du in diesem Blogpost.  Besser ist es dennoch, Du nutzt für die Generierung von leads mittels eines Freebies einen Weg ohne die Eingabe der Mail-Adresse an den Erhalt des Freebie zu knüpfen. Eine solche Lösung findest Du etwa hier. Dann bist Du mit Deinen leads auch dann auf der sicheren Seite, wenn sich die Rechtsprechung wieder ändert.

IV. Was alles passieren kann

Wird die Einwilligung des Kunden nicht genau richtig eingeholt, ist sie unwirksam. Rechtsfolge ist, das der Werbende von jedem(!) Empfänger der E-Mail  wegen Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht oder in das Recht auf den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gem. § 823 Abs. 1 i. V. m. § 1004 BGB abgemahnt werden kann. Ebenso kann jeder Konkurrent des Werbetreibenden diesen wegen Verstoßes gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG abmahnen, weil der Werbende sich einen Vorteil im Wettbewerb verschafft, der Interessenten ohne vorherige Einwilligung eine Mail sendet. Zugleich ist eine unerlaubte Verwendung von E-Mail Adressen ohne Einwilligung ein Verstoß gegen die DSGVO. Daher kann die Datenschutzbehörde auch ein Bußgeld verhängen. Die AOK hat im Juni 2020 etwa ein Bußgeld über 1,24 Mio. Euro (sic!) erhalten, weil sie 500 Personen per Mail ohne ausreichende Einwilligung angeschrieben hatte. 1,24 Mio. Euro für nur 500 Adressen?! – und dabei war zu Gunsten der AOK sogar gewichtet worden, dass die AOK kooperativ war, Teil des Gesundheitssystems ist und mit den Corona Folgen zu kämpfen hat. Klar, Du wirst im Zweifel nicht ganz so groß sein wie die AOK, aber 500 Adressen kommen bei falschem Double Opt In schnell zusammen und für Dich wird kaum sprechen, dass Du Teil des Gesundheitssystems bist. Damit wird einmal mehr deutlich, wie sehr die Bußgelder durch die DSGVO angestiegen sind.

V. Ergebnis

Insgesamt zeigt sich, dass Leads zu generieren durchaus einige Vorkehrungen erfordert. Der Vorteil ist, dass Du sie nur einmal aufsetzen musst, damit Dein System funktioniert. Hierbei musst Du aber recht genau arbeiten, denn es gibt erhebliche formale Anforderungen. Die Abmahngefahr ist zudem recht hoch, weil Dich jeder abmahnen kann, dessen Einwilligung – und sei es nur wegen eines Formfehlers – nicht wirksam eingeholt wurde.

Dr. Ronald Kandelhard, Rechtsanwalt und Mediator, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht. Ronald war lange Zeit an der Universität, in der Rechtsberatung von Staaten und als Rechtsanwalt tätig. Jetzt entwickelt er mit seinem Startup Paragraf7 automatisierte Lösungen für rechtliche Probleme von Unternehmen.