Breaking News: Kopplungsverbot obsolet? – Wie Du nach dem Urteil des OLG Frankfurt (vielleicht) Deinen Funnel gestalten kannst

von Dr. Ronald Kandelhard, Rechtsanwalt und Mediator, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht.

Inhalt

• 1. Neues Urteil zum Kopplungsverbot
• 2. Was hat OLG Frankfurt in Kurzfassung entschieden?
• 3. Was war der Sachverhalt im Fall des OLG Frankfurt?
• 4. Haftete der Anbieter für die Agentur?
• 5. Was regelt das Gesetz zum Kopplungsverbot?
• 6. Wie verhält es sich mit Altfällen vor der DSGVO?
• 7. War das Kopplungsverbot verletzt?
• 8. Ist es denn nun hier freiwillig oder nicht?
• 9. Welche Risiken bestehen nach der Entscheidung noch?
• 10. Welche Anforderungen bestehen an den Nachweis des Double Opt In?
• 11. Ergebnis

I. Neues Urteil zum Kopplungsverbot

Soeben ist die – soweit erkennbar – erste obergerichtliche Entscheidung zum Kopplungsverbot im E-Mail-Marketing ergangen. Das OLG Frankfurt (Urt. v. 27.06.2019, Az.: 6 U 6/19) hat in durchaus überraschender Deutlichkeit entschieden, dass die DSGVO kein eigentliches Kopplungsverbot enthält. Die Gewährung einer Leistung (Freebie) kann danach davon abhängig gemacht werden, dass der Nutzer vorher einwilligt, Werbung per E-Mail zu erhalten.

II. Was hat OLG Frankfurt in Kurzfassung entschieden?

In dem Fall des OLG Frankfurt a.M. war die Teilnahme an einem Gewinnspiel davon abhängig gemacht worden, dass der Teilnehmer vorher einwilligt, Werbung zu erhalten. Die Werbung sollte dabei nicht nur durch den Veranstalter selbst möglich sein, sondern auch noch von 8 (genannten) Co-Sponsoren (sic!). Das OLG Frankfurt a.M. sah das als zulässig an – im Ergebnis wurde der Anbieter aber dennoch verurteilt(!), weil er die erteilte Einwilligung nicht nachweisen konnte.

III. Was war der Sachverhalt im Fall des OLG Frankfurt?

Im Fall des OLG Frankfurt war offenbar von einer beauftragten Agentur des Anbieters ein Gewinnspiel veranstaltet worden. Teilnehmen konnte nach den von der Agentur vorgesehenen Einstellungen nur, wer sich vorher damit einverstanden erklärte, Werbeanrufe zu erhalten (und wahrscheinlich auch E-Mail-Werbung, aber insoweit sind die Anforderungen nach § 7 Abs. 2 UWG für Telefonwerbung und § 7 Abs. 3 UWG für E-Mail-Werbung ohnehin gleich: Jeweils ist gegenüber Verbrauchern eine „vorherige ausdrückliche Einwilligung“ erforderlich). 

IV. Haftete der Anbieter für die Agentur?

Der Anbieter berief sich zwar darauf, dass er das Fehlverhalten der Agentur nicht erkannt habe. Damit wurde er jedoch nicht gehört. Die Haftung nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) ist keine Verschuldenshaftung. Nicht schwer zu erraten aber, dass der Anbieter nunmehr evtl. die Agentur auf Ersatz der Abmahn- und Prozesskosten verklagen wird. 

Nach den Rechtsgrundsätzen zur Haftung von Agenturen für rechtswidrige Angebote auf Websites und auf Social Media Kanälen, hat sie damit auch gewisse Erfolgsaussichten (näher zur Haftung von Agenturen und Designern). Denn der eigentliche Grund für die Verurteilung war, dass die Einwilligung nicht nachgewiesen werden konnte. Dass ein Double Opt In jedoch zu Nachweiszwecken zu dokumentieren ist, ist bereits seit langem gesicherte Rechtsprechung (siehe dazu bereits unseren Beitrag aus 2017 hier). Das hätte die Agentur beachten können. Viel eher jedenfalls als die sehr streitige Frage, ob ein Kopplungsverbot existiert und wie weit dieses geht (einen Trick, das mögliche Kopplungsverbot zu umgehen – der nach wie vor relevant bleibt – habe ich insbesondere hier aufgezeigt). 

ProTip: Als Webdesigner oder Agentur solltest Du Dir professionelle Partner für die Rechtsfragen suchen und Deine Kunden möglichst umfassend auf die Prüfung der rechtlichen Umstände konkret hinweisen. Allgemeine Haftungsbeschränkungen wie: „Ich kann Rechtsfragen nicht beurteilen“ reichen dafür nicht aus. Ein konkretes Beispiel anhand eines Webdesign-Projekts findest Du hier).  

V. Was regelt das Gesetz zum Kopplungsverbot? 

Gesetzlicher Ausgangspunkt für jede E-Mail- oder Telefon-Werbung ist, dass der Betroffene nach § 7 Abs. 3 bzw. 2 UWG vorher darin eingewilligt hat. Diese Bestimmung wird seit der DSGVO jedoch ergänzt durch Art. 7 Abs. 4 DSGVO. Dieser Artikel verlangt, dass jede Einwilligung freiwillig sein muss. 

Weiter muss nach Art. 7 Abs. 4 DSGVO jedoch bei der Beurteilung der Freiwilligkeit:

„… dem Umstand in größtmöglichem Umfang Rechnung getragen werden, ob unter anderem die Erfüllung eines Vertrags, einschließlich der Erbringung einer Dienstleistung, von der Einwilligung zu einer Verarbeitung von personenbezogenen Daten abhängig ist, die für die Erfüllung des Vertrags nicht erforderlich sind.“

Hier ist die (Dienst-)Leistung offenbar genau von einer solchen Einwilligung abhängig gemacht worden. Ohne Werbe-Einwilligung kein Gewinnspiel.

Das Gesetz sagt aber nicht, dass dann die Einwilligung immer unwirksam ist, sondern sagt nur, dass diesem „Umstand in größtmöglichem Umfang Rechnung getragen werden“ muss. Was das genau bedeutet, hatte das OLG Frankfurt a.M. zu entscheiden. 

VI. Wie verhält es sich mit Altfällen vor der DSGVO?

Tatsächlich war hier die Einwilligung anlässlich des Gewinnspiels sogar vor der Geltung der DSGVO eingeholt worden. Trotzdem war aber die DSGVO für diesen Sachverhalt von dem OLG anzuwenden. Es kommt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Werbung nicht auf das Datum der Einwilligung, sondern auf das Datum der Werbemaßnahme an. Da hier der Anruf unter der Geltung der DSGVO erfolgt, galt die DSGVO. 

ProTip: Wirbst Du aufgrund von Einwilligungen vor der Zeit der DSGVO prüfe besonders, ob die erforderlichen Voraussetzungen der DSGVO bereits damals eingehalten wurden. Soweit das Kopplungsverbot nicht gilt, ist das aber für praktisch jede rechtmäßige Einwilligung der Fall, denn die DSGVO hat eine Neuerung eigentlich nur zum Kopplungsverbot gebracht. Die Anforderungen
– freiwillig
– konkret
– beweisbar
galten bereits vor der DSGVO. 

VII. War das Kopplungsverbot verletzt?

Das OLG Frankfurt sah das Kopplungsverbot nicht als verletzt an. 

„Freiwillig“ ist gleichbedeutend mit „ohne Zwang“ ….. Der Betroffene muss also eine echte oder freie Wahl haben und somit in der Lage sein, die Einwilligung zu verweigern oder zurückzuziehen, ohne Nachteile zu erleiden …. Insbesondere darf auf den Betroffenen kein Druck ausgeübt werden. Ein bloßes Anlocken durch Versprechen einer Vergünstigung, etwa – wie hier – einer Teilnahme an einem Gewinnspiel, reicht dafür aber nicht aus ….. Der Verbraucher kann und muss selbst entscheiden, ob ihm die Teilnahme die Preisgabe seiner Daten „wert“ ist.“

Auffällig ist, dass das OLG tatsächlich nicht einmal den Art. 7 Abs. 4 DSGVO selbst erwähnt. Die Freiwilligkeit wird damit überhaupt nicht daraufhin überprüft, was es heißt, „in größtmöglichen Umfang“ zu berücksichtigen, dass hier eine Leistung von der Einwilligung abhängig war. 

Eine echte Auseinandersetzung mit den datenschutzrechtlichen Grundlagen fehlt also. Entsprechend formiert sich grade aus dem Lager der Datenschützer bereits Kritik.

VIII. Ist es denn nun hier freiwillig oder nicht?

Im Grundsatz bin ich geneigt, dem OLG Frankfurt a.M. ohne weiteres Recht zu geben. Natürlich ist es freiwillig, wenn jemand seine Daten für ein Gewinnspiel oder eben ein sonstiges Freebie preisgibt (wenn denn die anderen Anforderungen für die Einwilligung – freiwillig, informiert, konkret – erfüllt sind). Hier die Freiwilligkeit zu verneinen, grenzt schon fast an Entmündigung. Dennoch ist vielleicht genau die „Bevormundung“ aus datenschutzrechtlicher Sicht erwünscht gewesen. Größtmögliche Rechnung hat das OLG der Kopplung jedenfalls sicher nicht gegeben. 

Dazu hätte vielleicht sogar wirklich Anlass bestanden. Immerhin geht von einem Gewinnspiel – mit ggf. wertvollen Preisen – eine recht hohe Anreizwirkung aus. Menschen lassen sich leicht und gerne zum Spiel verleiten. Sog. aleatorische Anreize sind im Wettbewerbsrecht durchaus ein relevanter Faktor. Grade hier besteht viel mehr als bei einem sonstigen – kostenlosen Freebie (bei dem der Spieltrieb nicht genutzt wird) – Anlass, die Freiwilligkeit nach Art. 7 Abs. 4 DSGVO zu hinterfragen. Gewinnspiele können viele schwer widerstehen. Bei normalen „Freebies“ in einem üblichen Rahmen wird man dagegen die Freiwilligkeit wirklich schwer verneinen können. 

IX. Welche Risiken bestehen nach der Entscheidung noch? 

Mit der Entscheidung eines OLG ist eine Rechtsfrage in Deutschland nie als geklärt anzusehen. Jedes andere Gericht kann eine andere Auffassung haben. Daher kannst Du trotz der Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. verurteilt werden, wenn Du eine Werbeeinwilligung einholst, die von einer Leistung abhängig ist (auch, wenn diese kostenlos ist). Das zeigen ganz aktuell grade die Guidlines zur Einwilligung in eine Datenverarbeitung des European Data Protection Boards (edpb), in Rn. 25ff. wird explizit eine strenge Interpretation des Kopplungsverbotes favorisiert. 

Grade bei Gewinnspielen gegen Telefonnummer oder E-Mail-Adresse ist m.E. nach in jedem Fall noch Vorsicht angebracht. Aber auch für sonstige Freebies kann keine Entwarnung für eine Kopplung gegeben werden. Richtig ist aber, dass die Chance für eine (erfolgreiche) Abmahnung bei Kopplung durch das Urteil des OLG Frankfurt sicher kleiner geworden ist. 

ProTip: Wenn Du auf Nummer sicher gehen willst, hilft ein Trick aus § 7 Abs. 3 UWG. Mit Mustern und Hinweisen habe ich den hier aufgeschrieben.

X. Welche Anforderungen bestehen an den Nachweis des Double Opt In?

Wichtig ist in jedem Fall, die allgemeinen Anforderungen an eine wirksame Einwilligung nicht außer Acht zu lassen. 

Das betrifft grade den Nachweis der Einwilligung. Das OLG Frankfurt fasst die geltenden Grundsätze dazu noch mal zusammen: 

„Die Antragsgegnerin trägt die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für eine wirksame Einwilligung im Sinne von § 7 II UWG; für den Nachweis der Einwilligung ist deren vollständige Dokumentation erforderlich. Bei einer elektronisch übermittelten Einwilligung bedarf es dazu der Speicherung und der jederzeitigen Möglichkeit des Ausdrucks (BGH WRP 2011, 1153, Rn. 31 – Double-opt-in-Verfahren).“

Hier konnte die Anbieterin ihr Vorgehen nicht dokumentiert darlegen und verlor deshalb am Ende den Prozess – obwohl das Gericht die eigentlich schwierige Rechtsfrage in ihrem Sinn entschieden hatte. 

XI. Ergebnis

Für eine Entwarnung bei der Kopplung von Leistung und Einwilligung zu Werbung ist es definitiv zu früh. Es bleibt abzuwarten, wie der Bundesgerichtshof oder gar der Europäische Gerichtshof eines Tages entscheidet. Bis dahin ist das Risiko bei einer Kopplung aber immerhin kleiner geworden. Aus rechtlicher Sicht muss man aber immer noch davon abraten. Bist Du bereit, das Risiko einzugehen? 

Dr. Ronald Kandelhard, Rechtsanwalt und Mediator, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht. Ronald war lange Zeit an der Universität, in der Rechtsberatung von Staaten und als Rechtsanwalt tätig. Jetzt entwickelt er mit seinem Startup Paragraf7 automatisierte Lösungen für rechtliche Probleme von Unternehmen.