Influencer: Kennzeichnung von Werbung auf Social Media

von Dr. Ronald Kandelhard, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

Wann und wie Du Deine Beiträge auf Facebook, Instagram, Pinterest und Co. kennzeichnen musst

Bereits mit den zum 28.05.2022 in Kraft tretenden Gesetzesänderungen.

Inhalt

1. Wann brauche ich meine Beiträge nicht als Werbung kennzeichnen?
2. Warum gibt es denn die Pflicht, Beiträge als Werbung zu kennzeichnen?
3. Muss ich auch auf einem rein privaten Account Werbung kennzeichnen?
4. Wann ist mein Beitrag als Werbung zu kennzeichnen?
5. Wann ist mein Beitrag gewerblich?
6. Gilt das auch, wenn ich keine Gegenleistung bekomme und nur meine Bekanntheit steigern möche?
7. Wann ist mein Beitrag redaktionell? 
8. Kann ich (als Influencer) einfach auf Leistungen Dritter verlinken ohne zu kennzeichnen?
9. Muss ich nicht mehr kennzeichnen, wenn ich eindeutig Influencer/in bin? 
10. Muss ich auf meinem gewerblichen Account Werbung kennzeichnen?
11. Was gilt, wenn ich mit meinem Account auf mein eigenes Angebot verweise?
12. Wie muss ich Werbung auf YouTube kennzeichnen?
13. Wie muss ich Bilder oder Videos auf Facebook kennzeichnen?
14. Wie muss ich Bilder oder Videos auf Instagram kennzeichnen?
15. Reicht auf Instagram die Kennzeichnung mit hashtag aus?
16. Wie muss ich Bilder oder Videos auf Pinterest kennzeichnen?
17. Wie muss ich eine reine Produktplatzierung kennzeichnen?
18. Wie muss ich in reinen Textbeiträgen Werbung kennzeichnen?
19. Wie kennzeichne ich Verlinkungen auf das Unternehmen?
20. Wie kennzeichne ich Affiliate-Links?
21. Welche Worte eignen sich zur Kennzeichnung von Werbung im Internet?
    

1. Wann brauche ich meine Beiträge nicht als Werbung kennzeichnen?

Nicht jeder Account ist verpflichtet, Werbung zu kennzeichnen. Von vornherein ausgenommen sind zwei Arten von Accounts: 

• Rein private und 
• rein gewerbliche Accounts. 

Erst, wenn auf einem privaten Account gewerbliche Inhalte geteilt werden, kann es überhaupt um die Frage gehen, ob Du eine Influencer Werbe Kennzeichnung vornehmen musst. 

2. Warum gibt es denn die Pflicht, Beiträge als Werbung zu kennzeichnen?

Oft kann man rechtliche Regeln am besten dann verstehen, wenn man weiß, warum es sie überhaupt gibt. So ist es auch bei der Kennzeichnung von Werbung von Influencern. 

Es geht immer um einen Ansatz aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Es ist eine Täuschung, wenn man verschleiert, dass ein Beitrag tatsächlich Werbung ist – oder andersherum betrachtet: wenn ein Beitrag, der eigentlich Werbung ist, so tut, als sei er privat oder gar redaktionell (also von einer Zeitung, einem Rundfunk oder heute eben auch einem Influencer). 

Klassisches Beispiel wäre ein Beitrag in einer Tageszeitung, der ganz positiv über ein Unternehmen berichtet. Ohne Kennzeichnung nähme der Leser an, es handele sich um journalistisch recherchierte Fakten, tatsächlich ist der Reporter aber einfach bezahlt worden für den Beitrag. Das wäre eine Täuschung und verboten. Es geht immer um die höhere Überzeugungskraft, die redaktionelle Empfehlungen haben. Das gleiche gilt für private Empfehlungen, auch die werden im Gegensatz zu Werbung viel eher als relevant angesehen.

Entscheidend ist also immer dieser Täuschungscharakter. Nur, wenn eine solche Täuschung möglich ist, kann überhaupt Werbung vorliegen. 

Insgesamt geht es um § 5a Abs. 6 UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), § 5 TMG (Telemediengesetz) und § 58 RStV). Nach all diesen Gesetzen sind zwei Vorkehrungen für Werbung erforderlich:

• Werbung muss klar erkennbar sein (deshalb ist Kennzeichnung von Werbung im Internet erforderlich) 
• und zudem von dem übrigen Inhalt des Angebotes eindeutig getrennt sein (kann auch über die Kennzeichnung sichergestellt werden).

Mit diesem Trennungsgrundsatz soll die zu Frage 2 angesprochene Täuschung verhindert werden: redaktionelle Inhalte sollen klar von gewerblichen Inhalten getrennt werden. Das erfolgt durch die Kennzeichnung. 

§ 5a Abs. 6 UWG macht noch mal deutlich, dass es um die Täuschung, um die Beeinflussung des Nutzers geht. Er lautet:

§ 5 UWG
…….
(6) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

3. Muss ich auch auf einem rein privaten Account Werbung kennzeichnen?

Durch die vielen Diskussionen zu der Kennzeichnung von Werbung im Internet sind viele Nutzer von Instagram, Facebook und anderen Social Media Plattformen bereits verunsichert. 

Vor allem der Verfahrensgang in den Vreni Frost Urteilen hat dazu beigetragen. In erster Instanz hatte hier das LG Berlin angenommen, wer auf einem privaten Account auf Unternehmen hinweist, müsse dies immer als Werbung kennzeichnen. Das stimmt aber nicht.

Beiträge auf rein privaten Accounts sind nicht kennzeichnungspflichtig. Wenn etwa Marie Musterfrau, eine Angestellte, nur Ihre privaten Fotos teilt, braucht Sie keinen Beitrag als Werbung im Internet kennzeichnen. Das gilt auch dann, wenn in ihren Fotos Unternehmen zu erkennen sind. Das kann die Kamera sein, die sie verwendet, eine Hose, die sie trägt, ein Bar, die sie besucht, ein Getränk, dass sie trinkt. Wenn sie dafür nie einen Vorteil erhalten hat, ist es keine Werbung. Das hat auch das Kammergericht Berlin erkannt und die Entscheidung des LG Berlin aufgehoben. Es kommt immer auf die nächste entscheidende Frage 3 an:

4. Wann ist mein Beitrag als Werbung zu kennzeichnen?

Wenn Dein Beitrag Werbung ist, also wenn er 

1. gewerblich ist oder Du 
2. sonstige Vorteile erhältst oder 
3. Dritte auf den Inhalt Einfluss nehmen. 

5. Wann ist mein Beitrag gewerblich?

Gewerblich ist jede Handlung, mit der Du Geld verdienen möchtest. Da sich aber praktisch jeder Vorteil in Geld umrechnen lässt, kommt es nicht darauf an, dass wirklich Geld fließt. Dein Beitrag ist Werbung, wenn Du dadurch einen Vorteil von demjenigen bekommst, für den Du die Werbung machst. 

Das ist eindeutig, wenn Du für den Post bezahlt wirst. Ebenso klar ist das, wenn Du für Deinen Beitrag andere Vorteile bekommst, Gegenstände, eine Reise, einen Zutritt zu einer sonst kostenpflichtigen Veranstaltung usw. Ebenso reicht es, wenn Du etwas ersparst. Klassisches Beispiel ist, wenn Du das Produkt umsonst bekommen hast. Aber es können auch sonstige Ersparnisse sein, ganz allgemein, wenn Du für den Beitrag kostenlose oder verbilligte Leistungen erhältst. Das muss nicht von dem Werbeträger selbst sein (wenn Du Audi bewirbst und einen BMW dafür fahren darfst, den Audi jedoch mittelbar bezahlt, ist das auch Werbung).

Du erinnerst Dich aber, es geht am Ende immer um die Frage der Täuschung.

Deshalb müssen auch solche Posts als Werbung gekennzeichnet werden, auf die der Beworbene Einfluss genommen hat. Das kann bereits vorliegen, wenn Du mit dem beworbenen Unternehmen oder seinem Geschäftsführer verwandt bist. Wenn dann ein Verwandter Dir sagt, was Du z.B. über sein Produkt sagen sollst und Du kommst dem nach, ist auch das Werbung. Wieder ist eine Kennzeichnung erforderlich. 

6. Gilt das auch, wenn ich keine Gegenleistung bekomme und nur meine Bekanntheit steigern möche?

In diesem Fall habe ich gute Nachrichten: Nach der jüngsten Gesetzesänderung, die am 22.05.22 in Kraft treten wird, trifft Dich die Kennzeichnungspflicht dann nicht mehr. Es geht dabei vor allem um die Fälle, in denen Du auf Instagram per „Tag Tap“ ein selbst bezahltes Produkt verlinkst. Bis zu diesem Zeitpunkt gelten diese Ausführungen noch nicht.

Die Grenze der Kennzeichnungspflicht wird ab dem 22.05.22 nun also dort verlaufen, wo Du keine Gegenleistung erhältst, sondern die Produkte nur zur Förderung Deiner eigenen Bekanntheit erwähnst und das auch glaubhaft machen kannst (s. §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 5a Abs. 4 S. 3 UWG n.F.). Dann handelt es sich nicht mehr um eine geschäftliche Handlung.

„Glaubhaft machen“ bedeutet dabei grob gesagt, dass Du im Streitfall den Richter irgendwie (egal wie genau) davon überzeugen musst, dass Du mit überwiegender Wahrscheinlichkeit tatsächlich nur Deine Bekanntheit fördern wolltest und keine Gegenleistungen bekommen hast. Dafür kannst Du zum Beispiel eine Versicherung an Eides statt abgeben (§ 294 Abs. 1 ZPO).

Wenn Dir die Glaubhaftmachung aber nicht gelingt, musst Du auch solche Beiträge kennzeichnen.

7. Wann ist mein Beitrag redaktionell? 

Der Gegensatz zur Werbung sind redaktionelle Beiträge. Das sind alle Beiträge, die lediglich freie Meinungsäußerung darstellen. Da alle, nicht nur gute Meinungen frei sind, kommt es nicht auf die Qualität des Beitrages an. Vielmehr ist allein entscheidend, ob Du einen Vorteil erhalten hast oder nicht. Wenn Du noch so positiv über ein Unternehmen sprichst, aber nichts dafür bekommen hast (auch nicht mittelbar), dann ist das von der Meinungsfreiheit gedeckt. Du musst einen solchen Beitrag nicht als Werbung im Internet kennzeichnen. 

8. Kann ich (als Influencer) einfach auf Leistungen Dritter verlinken ohne zu kennzeichnen?

Echte Grenzfälle sind dann Beiträge, die auf Unternehmen verweisen und gar keinen Informationsgehalt haben. Aber beachte, das gilt ab dem 28.05.22 nur unter der Annahme, dass Du eine Gegenleistung für die Verlinkung bekommen hast bzw. nicht das Gegenteil glaubhaft machen kannst (s. oben 6.).  Wenn Du als Influencer so einen Beitrag postest, dann kann es sich um kennzeichnungspflichtige Werbung handeln. In einem privaten Account wäre das unschädlich. 

Im Fall des Kammergericht Berlin hatte eine Influencerin ohne näheren Bericht einfach auf verschiedene Unternehmen verwiesen. Das wurde als Werbung eingestuft. Die Influencerin hätte dies als Instagram Werbung kennzeichnen müssen. Keine Kennzeichnung wäre aber erforderlich gewesen, wenn Vreni Frost sich in den Beiträgen mit den Links wirklich mit den verlinkten Leistungen auseinandergesetzt hätte.

Es gibt durchaus eine Meinung, die einfache Verlinkungen für zulässig ansehen. Das sei schlicht Teil der Meinungsfreiheit. Die überwiegende Ansicht stellt dagegen eher darauf ab, dass auch einfache Verlinkungen von Influencern geeignet sein können, künftige Aufträge oder Vorteile zu erzielen. Sicher ein ökonomisch nicht ganz fern liegender Gedanke. 

Allerdings hat sich der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zum neuen Änderungsgesetz inzwischen die erste Meinung zu Eigen gemacht (BT-Drs. 19/27873, S. 35): Allein das Bestreben zur Erzielung von Werbeeinnahmen rechtfertige eine Kennzeichnungspflicht nicht, weil diese den Beitrag abwerte. So werde die Meinungsfreiheit unverhältnismäßig beeinträchtigt. Es bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung dem vielleicht sogar vor dem 22.05.22 folgt und ihre Ansicht anpasst – gebunden an die Gesetzesbegründung ist sie aber nicht.Insgesamt sollten Beiträge dennoch eine echte Berichterstattung, eine echte Auseinandersetzung mit dem Thema aufweisen. Wenn nicht, solltest Du den Beitrag vorsichtshalber als Werbung auf Social Media kennzeichnen. 

9. Muss ich nicht mehr kennzeichnen, wenn ich eindeutig Influencerin bin? 

In einem neuen Urteil des LG München, im Fall Cathy Hummels, wurden einfache Verlinkungen dagegen nicht beanstandet. Hier nahm das Gericht an, dass Frau Hummels so klar Influencerin sei, dass der Account selbst schon gewerblich sei (womit eben eine Kennzeichnung entbehrlich war – siehe sogleich, Frage 6). Das ist aber erst mal nur ein Ausnahmefall. 

Zudem ist auch die Annahme des Gerichts nicht ohne weiteres richtig, dass gewerbliche Seiten auf Social Media Plattformen nicht kennzeichnen müssen:

10. Muss ich auf meinem gewerblichen Account Werbung kennzeichnen?

Nutzt Du Instagram, Facebook, Pinterest oder andere Social Media Plattformen nicht als Du persönlich, sondern von vornherein mit dem Namen Deines Unternehmens, musst Du Werbung für Deine Leistungen nicht kennzeichnen. Dann fehlt es nämlich – Du erinnerst Dich an die entscheidende erste Frage zu 2. – an der Täuschung. Es ist von vorneherein klar, dass der Beitrag gewerblich ist.

11. Was gilt, wenn ich mit meinem Account auf mein eigenes Angebot verweise?

Nutzt Du Deinen privaten Account, um auf Dein Angebot zu verweisen, ist auch das wieder kennzeichnungspflichtig. Teilst Du regelmäßig auch auf Deinem privaten Account Werbung Deines Unternehmens, musst Du auch das als Werbung kennzeichnen. 

Das kann auch dann gelten, wenn Du auf Leistungen von Verwandten oder Deines Arbeitgebers hinweist. Du erinnerst Dich: Werbung ist nicht nur bei finanziellen Vorteilen, sondern auch bei sonstigen Vorteilen oder schon dann gegeben, wenn Dritte auf den Inhalt Einfluss nehmen und Du deshalb nicht lediglich Deine eigene Bekanntheit fördern möchtest. Das dürfte bei Werbung für nahestehende Personen oft von Gerichten angenommen werden.

12. Wie muss ich Werbung auf YouTube kennzeichnen?

Bei einem Werbevideo auf YouTube musst Du am Anfang und am Ende des entsprechenden Beitrages für das Unternehmen die Begriffe „Werbung“ Dauerwerbesendung“ oder „Anzeige“ eingeblendet. 

Soweit das Produkt oder die Dienstleistung des Unternehmens alleiniger Gegenstand des Videos ist, musst Du diese Hinweise während der gesamten Dauer derart kennzeichnen. Zudem musst Du einen Hinweis auf den werblichen Inhalt in die Videobeschreibung einfügen.

Ist nur eine Produktplatzierung in dem Beitrag enthalten, ist zu Beginn und am Ende des Beitrages der Hinweis „Produktplatzierung“ einzublenden und auch in dem Moment, in dem das Produkt eingeblendet wird.

13. Wie muss ich Bilder oder Videos auf Facebook kennzeichnen?

Bei einem Foto oder einem kurzen Video auf Facebook musst Du in unmittelbarer Nähe zur Überschrift sichtbar darauf hinweisen, dass der Beitrag Werbung ist. Dies erfolgt durch den Hinweis „Werbung“ oder „Anzeige“. 

14. Wie muss ich Bilder oder Videos auf Instagram kennzeichnen?

Auch hier gilt: Bei einem Foto oder einem kurzen Video auf Instagram musst Du in unmittelbarer Nähe zur Überschrift sichtbar darauf hinweisen, dass der Beitrag Werbung ist. Dies erfolgt durch den Hinweis „Werbung“ oder „Anzeige“. 

15. Reicht auf Instagram die Kennzeichnung mit hashtag aus? 

Inwieweit ein hashtag ausreicht, ist noch nicht abschließend entschieden. In jedem Fall ist eine Kennzeichnung nur als hashtag riskant. Eindeutig nicht ausreichend ist, wenn sich der Werbehinweis erst in der Mitte einer hashtag-Wolke befindet. Das hat das OLG Celle bereits entschieden. 

Zumindest muss der hashtag eindeutig sein und am Anfang kommen. Entschieden ist weiter bereits, dass der hashtag „#Ad“ nicht ausreichend ist. Von daher sollte man auf hashtags nur zurück greifen, wenn es wirklich die einzige Lösung für die Kennzeichnung ist und auch dann sollte der hashtag, der den Werbecharakter kennzeichnet, am Anfang stehen. 

16. Wie muss ich Bilder oder Videos auf Pinterest kennzeichnen?

Für Pinterest gilt letztlich das gleiche wie zu Instagram. Wichtig ist immer, dass die Kennzeichnung einfach aufzufinden und nicht versteckt ist. 

17. Wie muss ich eine reine Produktplatzierung kennzeichnen?

Ist nur eine Produktplatzierung in dem Beitrag enthalten, musst zu Beginn und am Ende des Beitrages den Hinweis „Produktplatzierung“ einblenden. Diese Einblendung muss auch in dem Moment gezeigt werden, zu dem Du das Produkt einblendest.

18. Wie muss ich in reinen Textbeiträgen Werbung kennzeichnen?

Ist Deine Werbung ein Text oder Teil eines Textes, also insbesondere eines Blogposts, musst Du in unmittelbarer Nähe zur Überschrift sichtbar darauf hinweisen, dass der Inhalt Werbung ist. Dies machst Du durch den Hinweis „Werbung“ oder „Anzeige“. 

19. Wie kennzeichne ich Verlinkungen auf das Unternehmen 

Hier kommt es wieder darauf an, dass der Link klar als Werbung gekennzeichnet ist. Der Hinweis muss direkt bei dem Link stehen. 

Ausreichend dürfte oft auch ein Sternchenhinweis mit einer Erläuterung etwa im Footer sein. Aber das kommt immer darauf an, dass sowohl das Sternchen als auch die Sternchenerläuterung gut zu erkennnen und leicht aufzufinden ist. Das wird in Blogposts eher der Fall sein als auf Bildern, in Videos wird der Sternchenhinweis eher nicht zulässig sein.

20. Wie kennzeichne ich Affiliate-Links?

Affiliate Links sind ebenfalls als solche zu kennzeichnen. Hier gilt das gleiche wie für sonstige Verlinkungen auf Unternehmen zu Frage 18. 

21. Welche Worte eignen sich zur Kennzeichnung von Werbung im Internet?

Eindeutig zulässig sind die Hinweise „Werbung“ oder „Anzeige“. Alternative Formulierungen wie „unterstützt durch Produktplatzierungen“, „mit freundlicher Unterstützung von“, „im Auftrag von“, dürften auch regelmäßig zulässig sein. 

Bei englischsprachigen Kennzeichnungen oder Abkürzungen solltest Du vorsichtig sein. Die Gerichte sind hier recht restriktiv.

Für eine Zeitungsveröffentlichung hat der Bundesgerichtshof (BGH) vor nicht allzu langer Zeit den Hinweis „sponsored by“ als nicht ausreichend angesehen. Angeblich verstünden das Personen nicht, die nur deutsch sprächen. Für Social Media Plattformen wie Instagram, Facebook, YouTube oder Pinterest kann man zwar eher annehmen, dass jedenfalls englische Basisbegriffe verstanden werden. Doch so oder so ist der englische Begriff so nah am deutschen „Sponsor“, dass man ihn als Werbekennzeichnung für ausreichend ansehen kann. Derzeit gilt aber jedenfalls noch die Entscheidung des BGH, so dass Du „sponsored by“ nicht verwenden solltest.

Ergebnis

Influencer haben viele Vorgaben für die Durchführung des Influencer Marketings. Das bedeutet leider eben auch, dass eine Influencer Kooperation rechtlich anspruchsvoll ist. Egal, ob Du Influencer bist oder von der Reichweite von Influencern profitieren möchtest, ein gute vertragliche Grundlage ist hier besonders wichtig. Eine solche Regelung findest Du hier.

Und jetzt wünsche ich viel Erfolg mit Deinem Influencer Marketing.

Alle Vorteile zu AGB’s findest Du hier.

 

Dr. Ronald Kandelhard, Rechtsanwalt und Mediator, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht. Ronald war lange Zeit an der Universität, in der Rechtsberatung von Staaten und als Rechtsanwalt tätig. Jetzt entwickelt er mit seinem Startup Paragraf7 automatisierte Lösungen für rechtliche Probleme von Unternehmen.

 

Rechtsanwalt Dr. Ronald Kandelhard